论法学教育与司法考试的互动与改良,论法学教

来源:http://www.jinya-cn.com 作者:惠民政策 人气:51 发布时间:2019-05-15
摘要:【出处】中国法学会法学教育研究会 【摘要】建国60多年来,具有中国社会主义法学教育特色的世界法学教育的第三种模式已经初步形成。基本标志是:以法学学士、硕士、博士教育为

【出处】中国法学会法学教育研究会
【摘要】建国60多年来,具有中国社会主义法学教育特色的世界法学教育的第三种模式已经初步形成。基本标志是:以法学学士、硕士、博士教育为主体,以法学专科教育等为补充的多层次的高等法学教育体系已经成熟;法学的基本教育、特色教育和继续教育有机结合的多元化的法律人才培养模式基本形成;普通高校、科研机构的法律素质教育和专门学校的法律职业教育与全民的普法教育互相衔接的多轨制的法学教育制度初步完善;法学教育和统一司法考试与法律职业密切关联的互动型的教育就业机制逐步建立;教育行政部门的行政管理和司法行政部门的行业指导与法学教育行业协会的自律性管理及法学院校的自我管理四位一体的法学教育管理体制日益协调。
【关键词】法学教育;中国模式;初步形成;基本特征
【写作年份】2012年

一、我国法学教育的发展、现状与问题  我国专门的法学教育机构和教育制度最早出现于晚清时期。在社会深刻变革之际,法学教育既显得有些仓促和被动,同时又带有某种速成的意味。因为“作为把旧人过渡到法政新人的一座桥梁,法政学堂承担了新旧法制转型时期的过渡任务”。〔1〕民国时期,随着政府逐步意识到法学教育对于国家治理的深远意义,以及法学教育自身的积累与对外交流的增加,参照大陆法系模式的法学教育机制在中国得到了长足的发展。在北京政府期间(1911—1928),法政学校数量不断增加,法学一直是最热门的专业,但此时的法学教育明显带有一种盲目性。南京政府时期(1928—1949),在一些自觉的法学教育家的批评和呼吁下,政府对法学教育机构进行了精简,对招生人数进行了限制,并建立了与法学教育相衔接的全国司法考试制度。〔2〕由于将法学教育与法律职业结合起来,因而促使法学教育步入了相对合理的发展轨道。  新中国成立后,政府在废除旧法的基础上全盘照搬了苏联的法学教育模式,在强调“政法教育”的同时,分离了法学教育与法律职业。一方面,法学教育(政法教育)的目的实际上变成了专门培养充实国家专政工具的人才;〔3〕另一方面,从事法律职业并不须以拥有法学教育背景为前提(此举既使中国司法回复到了古代非职业化的轨道,又开启了新中国司法非职业化的先河)。1957年以后,过于频繁的政治运动使得原本就缺乏法学水准的“政法教育”更加萎靡不振,与法律有关的课程微不足道。〔4〕在法学唯意识形态论和专政工具论的作用下,〔5〕1969-1976年间,政法院校几乎全部被撤除,法学教育因此也就成为一片荒芜之地。  文革结束后,法学教育得到了恢复和发展,规模不断扩大,水平逐步提高。从20世纪80年代开始,我国的法学教育基本上形成了大学本科教育、成人专科教育和司法人员在职培训三分天下的局面。进入20世纪90年代,我国的研究生教育也得到了快速的发展。但法学教育与法律职业分离的状况仍然延续着。直到2002年3月,以全国统一司法考试为标志,新中国的法学教育才开始走上与法律职业相结合的道路。  20世纪90年代以来,随着市场经济对法律规则需求的日益增长以及“依法治国”方略的提出,法学在中国越来越成为了一门显学。全方位、多层次、大规模的法学教育体系已经形成。〔6〕无疑,法学教育的繁荣有利于法治理念的传播,有利于满足变革中的社会对规则的大量需求,从而有利于促进现代法治国家的形成;但如果“泡沫成分”过多,造成一种一哄而上的虚假繁荣,那就有可能导致法治建设的南辕北辙。事实上,当前我国的法学教育在一定程度上存在着虚假繁荣的景象。  首先,法学教育行业缺乏严格的准入标准。自从1992年党的十四大确立“大力发展社会主义市场经济”这一目标之后,我国的经济体制逐渐有了区别于计划经济的根本性转换;在遗弃旧有规则的同时,新兴的市场经济存在着对新规则的大量需求。“市场经济就是法治经济”便是这种需求在法学界的集中反映。但是,面对市场经济诱人的需求,相关部门显然在还没有进行深入细致思考的情况下,就开始在法学教育行业“大干快上”了。目前,我国的法学教育机构除了普通高等学校中的政法院校和综合大学的法学院(系)之外,还包括中专、高职以及分别隶属于公、检、法系统的培训机构。由此导致了法学教育层次的随意扩张,在普通高等学校法学本科、硕士(包括法学硕士和法律硕士)、博士三个基本层次的教育之外,还存在着大专、中专甚至高职以及五花八门的成人教育,如夜大、函授、业大、专升本等。经济利益的驱动以及相关部门想当然地认为“只要加快培养各个层次的法律人才就能加速法治建设的进程”是导致这种状况的根本原因。然而缺乏严格的行业准入标准致使法学教育在“遍地开花”的同时并未能如预期的那样迅速改变中国的法治环境;相反,由于各种形式的成人法学教育在很大程度上已经蜕变成为心照不宣的“文凭买卖关系”,这非但无法培养学员内在的法治意识,反而促成了其投机取巧的观念;而大专、中专、高职等教育形式根本就无法胜任传授博大精深的法学知识,又何谈培养法律人才!由此也就造成了法学教育的“繁荣”与法学资源浪费、法律职业精英匮乏之间的深刻悖论。  其次,法学教育过程缺乏人文关怀且严重脱离实践。严格来说,法学教育应当是人文教育与职业训练的统一。人文教育着重于法科学生的通识培养,意在拓展其眼界,启迪其思维;职业训练则着重于法科学生的技能培训,意在以动手的方式通过不断的训练而长久地获得法律实务中的经验。然而一直以来,我国的法学教育在很大程度上都是以注释法条的形式展开的,这与古代“寻章摘句老雕虫”式的律学并无二致;即使是在传授法学理论时,也总是从先验抽象的概念和原则出发,照本宣科,缺乏对现实的关注,缺乏对其他学科知识的吸收和借鉴;此外,我国的法学教育还缺乏职业训练阶段,因而也就造就了大批只会死记硬背且眼高手低的“法律人”。  再次,法学教育产品之间存在着严重的恶性竞争。有市场就必定会刺激生产,当前我国市场经济对法律规则的大量需求极大地刺激着法学教育的发展。然而由于法学教育行业缺乏严格的准入标准,各类法学教育机构的师资力量参差不齐,各种法学教育毕(结)业证书、学位证书颁发的标准也差距甚远,从而导致了法学教育伪劣产品的泛滥。〔7〕在呼唤提高司法官素质的今天,大量曾经的“三无”人员(无学、无证、无能)转眼间已通过各种正当的或不正当的手段获得了相应的证书,不但以此掩饰了自己的无知,而且在“岗位竞争”中成功地站稳了脚跟。这种“换汤不换药”的做法实际上已带来了“劣币驱除良币”的恶果-一方面是科班出身的法学院毕业生难以进入司法机关和政府机关,另一方面这些机关的官员早已以最快的速度获取了与法科毕业生等值的学历或学位证书,这不但降低了法学教育产品的质量和信誉,扰乱了法学教育产品之间的正常竞争秩序,而且严重阻碍了国家的法治化进程。  二、我国司法考试制度的建立及其对法学教育的影响  1927年,武汉国民政府颁布《法官考试条例》,从此开了我国司法考试的先河。随后的南京国民政府在1930年、1932年、1933年和1935年分别颁布了《法官初试暂行条例》、《司法官任用标准》、《考试法》和《法院组织法》,从此使司法官考试成为一项全国性制度。〔8〕  当时的司法考试分为初试和再试。初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后才可以参加再试。〔9〕司法考试将法学教育与法律职业有机地联系在一起,开始了我国司法官专业化的进程。  新中国成立之后,原有的司法考试制度连同所有的法律制度都被当作“毒草”清除掉了。按照当时的理解,司法不过是一种专政工具,司法人员最关键的是要具备“一颗忠于党忠于革命忠于人民的红心”,政治素质高于一切,至于是否具备专门的法律知识是无关紧要的。因此,司法考试也就没有了存在的必要。  改革开放之后,体制的转换以及经济交往的日趋频繁使得社会对法律规则的需求越来越大,与此同时,社会对法律职业者专业化的要求也越来越高。1986年,新中国举行了第一次全国律师资格考试,后每两年举行一次,1993年以后改为每年举行一次。应试者无须以拥有法学教育背景为报考条件,仅具备大专以上学历便可。全国律师资格考试侧重于考察应试者对现行法律法规及相关司法解释的熟练程度而较少涉及理论分析,着重于考察应试者的记忆能力而对其分析能力关注不够。  在全国律师资格考试进行的同时,法院和检察院从上个世纪80年代末起也开始在系统内部进行相应的初任法官和初任检察官资格考试。但这类考试试题的难度要逊于律师资格考试,而且并不彻底,是有针对性的。很大一部分转业干部或复转军人并不需要参加此类考试便可以直接当上相应级别的法官或检察官,而那些法学专业毕业的本科生甚至研究生在进入法院或检察院后则须通过相应的资格考试才能当上法官或检察官。法学教育与法律职业分离的状况依旧维持着,司法官素质的低下也越来越为人们所诟病。  在多方强烈呼吁提高司法官素质的情况下,2001年6月,全国人民代表大会常务委员会修改了《法官法》、《检察官法》。之后,司法部会同最高人民法院和最高人民检察院联合发布公告,决定不再单独组织初任法官初任检察官和律师资格考试,从2002年起开始实行统一的国家司法考试。不久,“两院一部”又联合发布了《国家统一司法考试实施办法(试行)》。2001年12月,司法部发布关于举行国家统一司法考试的公告,将应试者的学历要求提高到本科以上,〔10〕但仍然不要求应试者须拥有法学教育背景。2002年3月,全国首次统一司法考试如期举行。较之以往的律师资格考试,首次统一司法考试试题的难度有所加大(及格率仅为7%),但仍体现着出题者一贯的注重法条记忆的思路。统一司法考试虽然有利于法律职业共同体的建立,但对此我们也不应盲目乐观,毕竟过于侧重书面记忆能力的笔头测试并不能解决太多的问题。  作为法律职业准入资格的基本测评方式,国家统一司法考试的确立无疑会在很大程度上影响着法学教育的发展。如何才能处理好两者之间的关系,将是政府和法学教育界今后相当一段时期所要着力探讨的一个重要问题。我们认为,司法考试对法学教育的影响,既有相辅相成相互促进的一面,又存在着紧张冲突相互矛盾的一面,两者之间的契合需要通过日后政府、法学界、法律职业人等多方反复的博弈才有可能达致。  一方面,司法考试对法学教育起着方向引领的作用。任何形式的教育都有其特定的目的。总的来说,法学教育的目的在于培养具备一定法学理论素养以及法律实务技能的人才,与之相对应的则是法律学术教育(academiclegaleducation)与法律职业培训(vocationallegaltraining)。在处理两者关系的问题上,国外的普遍做法是将学术教育交由法学院负责,而将职业培训交由法律实践部门负责。在我国,由于没有独立的职业培训阶段,不同的法学教育机构对此有不同的做法。传统深厚的院校在法学理论方面会强调得更多一些,而新兴的院校则多强调学生对法律实务技能的掌握(此处所提的“法律实务技能”与英美或大陆法系国家所指的法律实务技能不可同日而语,因为后者是指经过实践性非常强的职业培训或司法研修(legaltraining)阶段后而获得的技能,而目前我国的法学教育还没有这一阶段。因此,现阶段我们所称的“法律实务技能”更多的是指对法律条文的熟练程度。这一点也可以从历年的律考和今年的统一司法考试命题内容看出)。国家统一司法考试出台后,各法律院校必定都会将目光集中于此,并在教学上作出相应的反应。这是因为,近年法学教育规模的过度膨胀以及法学教育产品的无序竞争已导致了“法律人”(特别是本科层次以下的)供大于求的状况,而对于需要“创牌子”或“保江山”的众多法律院校来说,毕业生的就业情况则直接关系到其名声及前途。在“销路”不畅的情况下,统一司法考试这一“质量认证体系”无疑能够创造出一种“品牌效应”:哪一所法律院校的学生通过司法考试的比例大,其就大有可能在法学教育行业竞争中抢得先机。因此可以肯定,针对司法考试而调整课程安排是当前许多法律院校教学改革的当务之急。以司法考试为导向而进行的法学教育在一定程度上将会更加切合实际,关注现实,而这也正是当前法学教育所普遍欠缺的。  另一方面,司法考试又会冲击和束缚法学教育。“教育围着考试转”向来是中国教育的一大特色。由于人口众多竞争压力大,许多考试的重要性往往都被强调得无以复加。统一司法考试对于时下竞争日趋激烈的法律院校来说也是如此,一些法律院校甚至认为司法考试通过率已是关系到其生死存亡的头等大事。在这种情况下,删减公共课程而局限于司法考试科目授课甚至将课堂作为演练司法考试的场所就会越来越成为许多法律院校的实际做法。因而,司法考试对法学教育的冲击和束缚也是非常明显的。诚然,在很大程度上,司法考试是国家对各法律院校教育产品进行综合检测的一种基本形式,这一“质量认证体系”具有相当的科学性和权威性,但如果片面地认为通过司法考试就是法学教育的根本目的,这给法学教育所带来的影响将是灾难性的。且不说法科学生并非只有通过司法考试才能有所作为,单就内容和形式而言,目前的司法考试就有很多值得反思之处。“博士不如硕士,硕士不如本科,法学本科不如非法学本科”是人们从多年律考中总结出来的一个“客观规律”〔11〕,今年的统一司法考试也仍然无法摆脱这一“客观规律”的作用。许多非法律科班出身的应试者在言及成功经验时都不约而同地提到了对指定用书和备考法条的熟练程度,言下之意记忆力是最为关键的。长此以往,法学教育又怎能走出痛苦地磨练学生记忆力的泥潭!  概而言之,法学教育是培养法律家的根本途径,司法考试是筛选法律家的基本方式;如果说前者是生产流程,那么后者则是质检体系。质检体系所认定的标准必定左右着生产流程中的各个管理环节,因而质检体系的科学与否对产品质量的优劣起着相当重要的影响。但我们认为,司法考试并非法学教育产品的唯一质量认证体系,毕竟并不是所有的法科学生都必须从事法律职业。因此,对于司法考试对法学教育施加的影响,法学教育界要有充分的准备,但也不能作茧自缚,而应当在实践中不断探索两者之间的平衡点。  三、司法考试条件下我国法学教育的改革与重塑  长久以来,我国法学教育与法律职业相分离,不但导致了法学教育脱离实际以及法律职业缺乏理论指导的状况,而且致使法学教育没有相对成熟稳定的运作模式。统一司法考试的确立,一方面为法律职业共同体的塑造创造了有利的条件,另一方面也为我国的法学教育改革作出了某种昭示。所以,法学教育应当以此为契机,结合我国实际情况,并关注我国已加入WTO这一历史大背景,努力进行自身的改革和重塑,确立一个相对科学和稳定的教育模式,以进一步适应时代的要求。  第一,更新教育理念。世界各国(地区)的法学教育中普遍都有职业教育这一阶段(如英、德、法、日、台湾、香港),或者干脆就把法学教育当作一种纯粹的职业教育(如美国)。当今法学教育主要有四种模式:以美国为代表的法律博士(JurisDoctor)教育模式(4年本科非法律教育 3年法学院法律职业教育);以英国和香港为代表的法律深造文凭(thePostgraduateCertificateinLaws)教育模式(3年法律本科教育 1年法律职业深造教育 1年或2年学徒式实习);以德国和日本为代表的法律训练(LegalTraining)教育模式(4年法律本科教育 淘汰式的司法资格考试 2年司法训练所教育);〔12〕以澳大利亚为代表的双学位复合法学课程(theCombinedLawProgram)教育模式(5年双学士学位教育 6个月至2年不等的法律实践培训)〔13〕。实践证明,将法学教育区分为通识教育和职业教育,有利于合理分流即将从事法律职业和不打算从事法律职业的法科学生,有利于法律人形成共同的法律思维和行为方式,而且有利于进一步提高法律人在具体情境中分析案件和操作法律技术的能力。当前我国的法学教育还没有职业教育这一阶段,而更多的是注重法学理论的阐释、演绎以及法律条文的注释。然而法学从根本上说是一门实践性的学科,解决现实生活中的问题并逐渐形成一套普遍性的规则是其第一要义。对于一个正在大力进行法治建设的国家而言,重要的是要有大批身体力行躬身实践的法律人。由于我国的法科学生主要是从高中毕业生中招收的,其各方面的知识都有待完善,而且并非所有的法科学生都能够或者愿意从事法律职业,〔14〕过早地进行职业教育将容易导致限制其思维和视野;而对于法律人来说,其不但要掌握精密的法律技术,更要有开阔的视野和敏捷的思维。可见,对于法学教育而言,通识教育和职业教育两者都不可偏废。因而,在观念上,我们应当明确法学教育是由通识教育和职业教育两个不同阶段组成的:通识教育和职业教育分别由法律院校和法律实践部门负责;对于那些不打算从事法律职业的法科学生而言,其在接受通识教育之后便可自谋出路;而对于那些打算从事法律职业的法科学生而言,其必须在通过司法考试接受相应的职业培训并再次接受考核后才有资格从事法律职业。这样的理念既尊重了我国法学教育的现状,又为法学教育改革指明了一个稳妥的出路。  第二,调整教学内容和方法。在欧洲,大学法学教育的目标是培养掌握系统法律知识的人才,因而法科学生学习的主要是有关法律学科的基本概念、研究对象、历史背景、法律渊源以及法律所调整的关系等知识,法学被当作为一种系统的学科知识经教师演绎而传授给学生,这种模式的法学教育带有“学术性”。在美国,法学教育被安排在研究生阶段,作一种“职业性”而非“学术性”的教育,其强调的是具体的法律技术而非抽象的法学理论,教师更多的是在用归纳的方法引导学生,重在培养学生“如何像律师那样思考和工作”。我国的法学教育类似于大陆法系国家,注重法学知识的理论性和系统性。这种教育方式对于学生基础知识的培养和夯实很有好处,但其也存在着明显的缺陷,即容易导致教师对知识的专断,压抑学生的创新思维。澳大利亚教授CrahamBroan在谈到对中国法学院学生的印象时说:他们的记忆力是超强的,但缺乏分析问题的能力。〔15〕这其实是中国学生所普遍存在的一个严重问题。在现有的教育体制下,痛苦地磨练记忆力似乎就是学习的全部,文科学生要想得高分就必须将任课教师所言的“金科玉律”烂熟于心。这种教育模式培养出来的学生更多的只会人云亦云,死板僵化,而缺乏主见和创新能力。  新出台的统一司法考试虽然仍明显体现着磨练考生记忆力的倾向,但其分析性和灵活性较之以往的律考已大大增强,这也应当是司法考试的发展趋向。此外,鉴于我国已经加入WTO,而WTO的大多数规则都是从英美法系国家借鉴而来的,十分注重程序和个案的情境分析,因而如果我们仍然忽略培养法科学生分析和解决问题的能力的话,这肯定会导致其无法在国际同行的竞争中取胜,无法真正融入WTO这一国际大家庭,最终必将损害到我们民族和国家的根本利益。  因此,我国的法学教育应当更多地关注如何切实培养和提高学生分析、解决问题的能力。这种实践能力靠磨练文字记忆力是无法获得的,而只能在做事情的过程中通过思维磨砺和亲身实践逐渐养成。虽然我们呼吁将法学教育区分为通识教育和职业教育两个阶段,但这并不表明法律院校在通识教育阶段就可以不必注重培养学生分析和解决问题的能力。相反,法律院校应当多方创造条件以实现这一目的:一方面要增加涉及具体情境的科目作为法学教育的内容(如将参加一定次数的模拟审判以及提供一定数量的法律援助服务作为必修内容,并由专门的教师指导);另一方面还要大力提倡一种启发诱导式的教学方法,反对教师以“唯一正确”的答案束缚学生的思维。就此而言,“临床式法学教育”不失为一种很有意义的探索。〔16〕  第三,优化教育资源。鉴于法律职业在现代国家中对于维持社会正常秩序的重要作用及其自身所具备的神圣性,法学教育应当是一种精英化的教育,因此宁缺勿滥须作为一项基本原则一以贯之。近十年是我国法学教育发展的高峰期,法律院校(系)从1993年的135个〔17〕猛增到2001年的241个〔18〕,其规模可谓空前。法学教育的快速发展,一方面反映了市场经济的客观需求〔19〕,但另一方面也体现了相关机构好大喜功、片面追求经济利益等诸多人为的非理性因素。相对于文史哲等学科,我国的法学教育起步较晚,且缺乏深厚的传统,甚至一度被讥笑为“幼稚的法学”。然而就是这样一门学科,其近年的发展速度是其它学科根本无法比拟的。过快的发展速度以及有限的资源使得法学教育在总体上一直停留在比较粗放的经营水平上。一些法律院系虽然师资匮乏、图书短缺、校舍不全,却仍然在努力“培养法律人才”;一些法律院校虽名气在外,却面向社会“广罗各个层次的法律人才”,搞文凭买卖。凡此种种,既浪费了本来就有限的法学教育资源,又制造了大批假冒伪劣的法学教育产品,严重恶化了法学教育的信誉。  国家统一司法考试的出台,较大程度地提高了法律职业的准入标准,同时也向目前乱铺摊子的法学教育提出了挑战。〔20〕有鉴于此,为优化法学教育资源的配置,首先,相关部门应当尽快制定法学教育行业的准入标准,并对各个法学教育机构进行严格的审查和评估,淘汰那些根本就没有能力办好法学教育的机构;其次,应当压缩法学教育“战线”,撤除中专和大专层次的学制,而以本科通识教育和实践部门职业教育为主,辅之以研究生层次以上的学术教育;再次,还应当禁止那些面向社会搞“文凭买卖”的在职教育,逐步废除那些学历与学位相分离的法学教育。  四、兼顾法学教育发展前提下我国司法考试制度的改革与完善  统一司法考试制度的确立为我国法律职业的精英化、同质化奠定了坚实的基础,同时也极大地推动着法学教育的发展。司法考试制度的完善与否直接关系到是否能够最大限度地选拔出优秀的法律人才,关系到法律职业共同体素质的优劣。因此,成熟的司法考试制度应当是能够很好地将法学教育与法律职业联系起来的。考虑到我国法学教育的整体状况,我们认为,国家统一司法考试制度至少应在以下几个方面进行改革与完善。  一是改革考试的形式和内容。当前,我国法律院校对学生进行的是通识教育,学生少有机会接触活生生的法律实践,而法律实践却要求法律职业人首先应当具备良好的职业素质,因此导致了法律院校的通识教育与法律实践的职业素质要求之间存在着难以调和的矛盾。国家统一司法考试的出台为解决这一矛盾提供了契机,但如果仅仅认为在一次性的司法考试中加大法律实务试题的比重就能解决这一问题,那就有些想当然了。因为,我国的法科学生绝大多数都是从高中毕业生中招收的,其人生阅历还很浅薄且知识结构有待改善,这就决定了法律院校在本科阶段只能对其进行通识教育而非职业教育(这也是国外的普遍做法,美国法律院校所进行的职业教育实际上是在研究生阶段进行的)。这样一来,司法考试如果尊重法律院校的通识教育,就必定会忽视法律实践的客观要求,而如果切合法律实践,又势必会导致对法律院校通识教育的否定;即使采取折中的方式,司法考试也必定是两边都吃力不讨好。可见,在法律职业人选拔这个问题上,司法考试并不能“毕其功于一役”。  出于尊重我国法律院校通识教育和法律实践客观要求的考虑,我们认为,在增加由法律实践部门负责的职业教育的基础上,司法考试分两次举行为宜。第一次司法考试是针对通识教育而举行的,重在考察应试者对基本法律知识和原理的掌握,试卷以客观题为主,辅之以适当的简答和论述题,且通过率应当在20-30%之间。第二次司法考试则安排在第一次考试通过者接受两年职业培训后进行,针对的是职业教育,分为笔试和口试两部分:笔试重在考察应试者分析解决实务问题的能力、逻辑推理能力、写作能力以及法律职业道德,题型应以主观题为主,特别是要加大情境材料题的比重;口试的目的则在于考察应试者的临场反应能力、口头表达能力以及仪表和风度。第二次司法考试的通过率也应当保持在20-30%之间。  二是修改考试的报考条件。在教育背景方面,我国相关的司法考试规范仅要求应试者具备本科以上学历即可,至于应试者是否接受过法学教育则在所不问。诚然,从某种意义上说,这样的规定给许多拥有其他专业本科以上学历的人提供了一个转换职业或谋求职位的机会,体现了选拔法律人才的“广泛性和公平性”。但我们认为,这样的“广泛性和公平性”是建立在极大的代价基础之上的。首先,允许非法律专业人士参加司法考试势必导致社会上各种“司考辅导班”大行其道,这种专门讲授“考试秘诀”的“法学教育”会使本来就浮躁的法学界更加浮躁,不利于法学教育的稳步发展。其次,一个人的法律思维和法律品性需要在长期而浓厚的学习氛围中才能逐渐养成,而且这种思维和品性更主要的是体现在行动当中,仅凭书面考试很难了解清楚,特别是在注重考察记忆力的考试制度下,情况更是如此;我们不能一方面呼吁塑造同质化的法律职业共同体,另一方面却又给其他异质因素进入法律职业界打开方便之门。尽管这样的主张有“攫取垄断利益”之嫌,但如果不彻底一些,又如何能确保法律职业共同体的同质化!再次,允许非法律专业人士参加司法考试必定会鼓励更多的人采取学非所用、用非所学、“东挖一锄西打一耙”的机会主义行为,从而既浪费教育资源,又扰乱正常的竞争秩序。  有鉴于此,我们认为,应当将司法考试应试者的学历要求修改为:(1)高等院校法学本科毕业以上,包括本科毕业生、硕士毕业生和博士毕业生;(2)高等院校非法学本科毕业的在读法学硕士生、法律硕士生和法学博士生。这样,既能够最大限度地保证法律职业人都具有大致相同的法学教育背景,从而为塑造同质化和精英化的法律职业共同体奠定坚实的基础,又充分尊重了高等法律院校的教育职能。  此外,参考国外的相关做法,结合我国法律职业人才的选拔标准,司法考试还应当对法律院校的教师作出特别规定:对于具有副教授以上职称的教师,若其打算从事法律职业,可以不必参加第一次司法考试而直接进入职业培训阶段学习以参加第二次司法考试,对于不参加执业培训的,其可在律师事务所实习满一年后直接申请律师资格和执业证书;对于具有副教授以上职称并具备两年以上律师执业经历的教师,有关部门可将其直接作为司法官的候选人。三是公布考试的评定标准。如前所述,我们认为司法考试以分两次进行为宜,第一次重在考察应试者的法学理论知识,第二次则主要考察应试者的法律实践技能。应试者只有通过这两次考试,我们才能说其具备了一名法律职业人所应当具备的基本素质。在确定了考试形式和内容之后,考试的评定标准就显得尤为重要了。诚然,许多考试的试题并非只有唯一的“正确答案”,对社会科学而言更是如此。但既然是一种面向社会的资格考试,为了公平起见,组织者就有义务公开试卷评定标准,哪怕这种评定标准是值得商榷的。〔21〕  以往的律考以及今年的司法考试,组织者都没有公布相应的参考答案,对于评分标准,公众不得而知。这种类似于“黑箱操作”的评定方式具有许多负面效应:对于考生而言,一方面难以把握出题者的意图所在,无法认清考试的职业导向,另一方面对考试评定的知情权在很大程度上也受到了限制;〔22〕对于组织者而言,评定标准的隐秘性和封闭性必然会致使考试缺乏应有的科学性;而对于国家法治建设而言,连选拔“正义守护者”的考试都不具备应有的透明性,又何谈其他制度的公正性!因此我们认为,对于每次司法考试,组织者都必须在适当的时间公布评定标准,以供各方参考和评析。只有这样才能促进司法考试内容和评价标准的不断完善。  五、政府在法学教育与司法考试制度改革中的作用  对于任何改革而言,若想取得成功,民间力量与官方力量必须达成共识并在行动中团结一致。新中国的制度改革具有自上而下的传统,执政党和政府在推行改革的过程中具有其他利益团体无法比拟的力量。当前,在学界的呼吁下,法学教育与司法考试制度的改革已开始进行,利益的重新调整和分配必然会导致一些既得利益团体的抵触和反抗,对此,政府应当发挥宏观调控作用,协调各方利益,保障改革稳步进行。  1、确立一个统一的法学教育模式。我国法学教育混乱的原因主要在于没有一个统一的模式,而允许多层次多渠道办学的原因又在于政府对法学教育与法律职业的特殊性认识不足。法律知识的复杂性及其意义的重要性决定了法律职业必须走专业化和精英化的道路,而这必然要求法学教育有一个能促使法律人同质化的统一培养模式。当前,政府应当以统一司法考试为契机,统一法学教育的模式。鉴于我国与大陆法系的渊源关系,并结合我国实际,我们认为应当借鉴德日等国的法学教育模式,即以本科通识教育为法学教育的基本形式(同时也是最低标准),法科学生在本科毕业后依个人志向自然分流,欲从事法律职业的毕业生在通过第一次司法考试后随即进入职业培训阶段,只有通过第二次司法考试才能从事法律职业。  2、建立法学教育质量评估体系。我国法学教育当前的混乱状况在很大程度上是由于缺乏一个经常性的教育质量评估体系而导致的。教育质量评估体系的欠缺使得我国法学教育行业长期以来一直无法形成一种优胜劣汰的良性竞争机制。而在法学教育模式成熟稳定的发达国家中,都建立了比较科学的教育质量评估体系。例如英国,为检查法律院校的教育质量,其教育与就业部成立了由大学教授、职业律师和教育行政人员组成的质量评估委员会,每年派出小组到学校检查办学情况,评定出等级,写出报告并公之于众。这种经常性的评估不但对各个法律院校的教学活动起到了很好的督促作用,而且能够及时取消那些不合格机构的办学资格。有鉴于此,我国政府应当尽快建立起一个经常性的法学教育质量评估体系,对现有法学教育机构的师资力量、校舍场所、图书资料、仪器设备和招生规模等项目进行评估,坚决取消不符合条件机构的办学资格,以保障法学教育的稳步和健康发展。  3、推动法学教育的对外合作与交流。随着我国加入WTO,对外经济交往日益增多,法律职业人所面临的挑战也越来越多,越来越大。对于我国的法科学生而言,囿于现有的教学条件,其普遍缺乏一种“世界意识”,对国际交往的各项规则和惯例都相当陌生。如果不尽早解决这一问题,必定会导致我国日后在国际竞争中处于不利地位。因此,正在筹建的法学教育质量评估体系应当在强调法科学生基本法律素养的同时,侧重于对其“世界眼界”和“世界意识”的引导。鉴于法律职业是对外交往的一个窗口,我们认为政府在分配教育经费时应当优先考虑法学教育的特殊性和紧迫性。只有在经费得到充分保障的情况下,法学教育的对外交流与合作才可能深入持久地进行下去,法科学生也才有可能在对外交往活动当中养成一种“世界意识”。  4、促进司法考试对法学教育的合理化引导。统一司法考试的出台已经引起法学教育行业的广泛关注,鉴于司法考试是连接法学教育与法律职业的关键纽带,法学教育行业对司法考试的关注必定是深入而持久的。由此,司法考试的任何动向都势必影响到法学教育的开展。如前所述,司法考试对法学教育的影响是“双刃”的,既可能促进法学教育朝着更加科学的方向进行改革,也可能将法学教育变成“高等的应试教育”,所以,政府的有关部门对此应当给予充分的关注。为使司法考试对法学教育所产生的影响最大限度地积极化,政府部门在组织有关人员设计司法考试试题时,应当严格依照法学教育(包括通识教育和职业教育)的培养目标进行,将广大考生从磨练记忆力的“无边苦海”中解脱出来,引导其在日常学习生活中养成善于发现问题和解决问题的习惯。  注释:  〔1〕王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第363页。  〔2〕参见汤能松等:《探索的轨迹-中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第236、280、292页。  (3)董必武:“政法工作就是直接的、明显的巩固和发展人民民主专政。”,《董必武政治法律文集》,第239页。  (4)参见汤能松等:《探索的轨迹-中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第502、508页。  (5)毛泽东曾言:“我没有说文科不要办,但要改变方法……至于法律恐怕是不学为好。”转引自赵聪:《文革运动历程述略》第四卷,友联研究所,第689页。  (6)到2001年为止,全国普通高等法学院(系)已达241个,在校本科学生8.5万人,年招生2.9万人,毕业生约1.78万人;法学硕士点共201个,授予法学硕士学位6572人;法学博士点共38个,授予法学博士学位330人。转引自赵相林:《对我国加入WTO后法学教育改革的思考》,载于庆祝中国政法大学建校五十周年“法治与法学教育国际研讨会”文集,第14页,2002年。此外,在籍的法学成教生有9万多人,法学中职生2万多人。法学教育囊括了从中专到博士后的所有教育层次。  〔7〕时下,“以钱谋学(位、证)”、“以权谋学”早已是人所共知的“秘密”,各类“官硕官博”、“商博商硕”多如牛毛。标榜“公平、公正、公开”的法学教育也难逃此劫。  (8)张晋藩:《中国法制史》,群众出版社1984年版,第419页。  (9)汤能松等:《探索的轨迹-中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第272-285页。  〔10〕这是一项原则性的要求,但考虑到今年司法考试的过渡性,司法部在公告中针对某部分人作了变通的规定。参见《中华人民共和国司法部公告》(2001年12月20日)。  〔11〕当然这样的总结是欠缺严谨性的,因为其忽略了法科学生因学历的提高而降低了对司法考试的重视程度这一主观因素;不过作为一种相当普遍的现象,这仍值得我们反思。  (12)杨临宏:《法律职业教育:香港法律教育对改革内地法律教育的启示》,载于香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京大学出版社2000年版,第647页。  (13)参见PaulMurrayRedmond,SomeLessonsAboutRunningaLegalEducationProgramfromtheExperienceofAustralia‘sLawSchool,载于郭成伟主编:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社2000年版,第474-477页。  (14)参见P.W.C.Akkermans,TheScientificEducationofLawyersinTheNetherlands,载于郭成伟主编:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社2000年版,第566-567页。  (15)CrahamBroan,TeachingCommonLawinChina,载于郭成伟主编:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社2000年版,第129页。许多学生进入法学院学习都带有很大的偶然性或盲目性,这点对于其他一些就法律实行本科教育的国家也是如此。  (16)参见莫洪宪:《临床法学教育与法学人才培养》,载于《法学评论》2002年第1期。  (17)苏力:《法学本科教育的研究和思考》,载于贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第81页。  (18)教育部教育管理信息中心:司法部法学教育司统计。转引自赵相林:《对我国加入WTO后法学教育改革的思考》,载于庆祝中国政法大学建校五十周年“法治与法学教育国际研讨会”文集,第14页,2002年。  (19)美国在工业化时期由于经济的快速发展诱发了法学院的迅速增加,但其增长速度并不像当前我国“大干快上”式的突飞猛进,而且更重要的是,美国法学教育迅速发展是在教育模式基本确定的基础上开始的。因此,我们不能将我国目前的情况简单地类比于美国曾有的经历。参见苏力:《法学本科教育的研究和思考》,载于贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第81-82页。  〔20〕国家统一司法考试要求报名应试者至少要有本科以上的学历,这实际上已经宣告了各种法律中专班、大专班“前途渺茫”。虽然这些层次的“法律人”不一定非得从事法律职业,但在连法学本科生都难找工作的情况下,法科中专生、大专生又能如何!  (21)对于以往考试的答案和分析,若想弄明白,应试者只能借助于各类由民间而非官方组织编写的“真题详解”。然而即使是对于名家而言,一些试题的意图和评定标准仍然是难以捉摸的,何况对于一般的考生!此录一条名家对2000年律考第二卷第42题的分析:“AB?AB都对,没有问题。但CD呢?因为无从判断丙是否善意,所以不知道该怎么选。CD两项必有一项对的,考试的时候碰到这样的情况,抛硬币吧。”引自陈瑞华主编:《律考历年真题详解及应试技巧》,中华工商联合出版社2001年版,第51页。  (22)虽然考试组织者为考生提供了复查考卷的途径,但由于成本过大,而且也是在考生不知情的的情况下进行的,因而极少有人会启动这样的查卷程序,故其同样起不到公正公开的效果。

【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】法学教育与司法考试关系紧张, 一定程度上是由目前以知识认知为中心的教育与考试模式所决定的。只有实现从以法律知识传授和考查为中心向以法律思维培养和测试 为中心的转变, 坚持素质教育与职业教育并重过程中的两点论与重点论的辩证统一, 注意发挥法律思维的包容性优势, 推进法学教育和司法考试从形式到内容的全面改革, 才能真正实现二者关系的良性互动和改良, 达到法学教育与司法考试同中有异的目标。
【关键词】法律思维;司法考试;法学教育
【写作年份】2011年

【正文】

【正文】

  回顾60多年的中国法学教育历史,以1978年改革开放为标志,中国法学教育经历了两个不同的发展时期:改革开放前30年,法学教育从无到有,从学习借鉴苏联经验,到形成时代背景特点的政治挂帅模式,直至遭受挫折乃至基本瘫痪;改革开放30多年来,法学教育恢复重建,从开始正视和探索科学的法学教育规律,到持续改革和发展,初步形成了具有中国特色的社会主义法学教育模式。一方面,中国法学教育记载了60多年新中国曲折发展的足迹,确认并体现了60多年来中国经济、政治、文化、社会进步的成果,另一方面,伴随着改革开放的成功推进,中国法学教育也取得了举世瞩目的成就,成为世界法学教育的大国,与以美国法学教育为代表的法律职业教育模式和以德国法学教育为代表的法律素质教育模式呈现出三足鼎立之势。

  法学教育是否应以司法考试为导向,[1]以及司法考试能否实现国家法律职业准入的制度价值?[2]目前已成为我国学术界讨论法学教育与司法考试彼此关系的主要议题。应该说,通过众多学者的讨论,从制度层面上而言,两者关系已经比较清楚:法学教育不可能以司法考试为导向,单一司法考试制度难以实现国家通过法律职业准入考试选拔高素质法律人才的目标。法学教育与司法考试应当互动和改良。但是,法学教育与司法考试二者互动的基础和方式是什么?以及立足这一基础的互动和改良能否兼顾法学素质教育与职业教育并重的目标,最终实现法学教育与司法考试的宗旨?相关研究迄今学术界均涉足甚少。本文试图从法律人最基本之素养--法律思维养成的角度,揭示二者的内在联系,探讨二者互动和改良的基础、路径与方式。

  一、中国法学教育模式的发展变迁

  一、法学教育与司法考试互动的基石--法律思维中心论

  法学教育模式是在一定的经济、政治、文化等因素影响下,在一定的教育思想指导和制度环境中生成的教育培养目标、教育培养方式、教育内容、教育方法等基本构成元素的有机结合。考察世界各国法学教育的基本构成元素,可以发现世界法学教育的基本类型大致可以分为两类:一类是以美国法学教育为代表的普通法系的法律职业教育模式,一类是以德国法学教育为代表的大陆法系的法律素质教育模式。

  法学教育与司法考试互动的基石究竟是什么?对这一问题的回答直接关涉法学教育和司法考试的目的和宗旨。在信息技术高度发达的今天,法学知识和法律条文的获取通过网络和计算机技术已经可以得到实现。纯粹的法律知识信息在法学教育中的地位在不断下降,司法考试过于注重法条知识考查的传统和检测方式亦日益受到诟病。富勒说过,教授法律知识的院校,除了对学生进行实体和程序法律方面的训练外,还必须教导他们象法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。[3]法学教育不只是对法律知识的简单传授,司法考试也不是对法律条文的单纯考查。以法律知识传授或考查为中心进行法学教育与司法考试,不可能真正实现二者的良性互动和健康发展。因为法律知识既不是法学教育的目的,也不是司法考试的宗旨,这是不辨自明的道理。并且,我国素质教育和职业教育并重的法学教育模式所要求学生掌握的知识结构也不可能与法律职业准入制度--司法考试所要求考查的知识结构完全重合,二者必然出现差异或冲突。葛洪义教授在《法与实践理性》一书中提出,法律最主要的特征不是强制性,而是说理性,暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。[4]法与理性总体上存在着一种天然的内在联系。在人们的思维活动中,法律总是与各种理性概念联系在一起。法律离不开理性,理性化的社会生活也离不开法律。[5]法律的理性和思维本质决定了作为培养和选拔未来法律人主要方式的法学教育与司法考试的互动只可能以法律思维的培养和测试为基础而展开。申言之,目前我国法学教育与司法考试关系紧张的事实,正好从另一个侧面证明,法学教育与司法考试如果偏离法律思维这一中心,仅从知识传授和考查的层面去寻求二者关系的融通和调和,根本就不可能获得令人满意的结果。

  英美法学教育模式的基本特征可以概述为:培养教育目标是以律师为基础的法律职业者;教育培养方式是法学院的培养与法律职业实践紧密结合;教育内容是建立在本科人文教育和科学教育基础之上的研究生层次(J.D)或者是法学学士(LL.B)基础上的研究生层次(LL.M)的法律职业教育;教育方法是以案例讨论或者实践性教学为主,注重教师与学生的教学互动;教育定位是法律职业教育,法学院为学生设立个人导师和专业导师,指导学生学习和对实践提出建议。美国明尼苏达大学法学院副院长、法学图书馆馆长郝兰琼教授和英国谢菲尔德大学法律系主任约翰爱德姆斯教授就相关内容作出过专门论述。[1]

  应该承认,大学法学教育不仅在于传授法律知识和方法,而且更在于培育法律精神和法治信仰,掌握法律思维方法和运用法律语言等等。[6]着眼于培养和训练学生的法律思维是法学教育的首要目标。美国法学院提出要培养学生像律师一样思考,德国法学院提出要培养学生像法官一样思考。耶鲁法学院院长A.Kronman说,我们与别人最不同的地方,是不只传授法律知识,还要学生修读经济学、社会学、人类学就以我教的合约法为例,别的学院教了法律条文和应用技巧便算了,因为它们要训练的只是律师而已,我却要求学生看深一层,了解法律为何要这样写,背后的精神何在。[7]从事法学教学研究的房文翠博士,在深入研究了法学教育的五种价值(传递与创新法律知识;训练和提升法律技能;养成和改善法律思维方式;培育法律职业道德;培植法律信仰)及其相互关系后认为:法律思维能力的培养应是法学课堂教学的重心。[8]孙笑侠教授也认为,对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练则无以养成。[9]因此,法学教育应该以法律思维为中心而展开。一方面,法律思维作为一种思维方式,它通过解释、推理和论证等法律方法使法律理论和法律制度更加理性和公正,成为法律人最重要的职业能力;另一方面,法律知识和理论也正是在法律思维训练的过程之中得到巩固和创新的。

  大陆法系法学教育模式的基本特征是:培养教育目标是法官、律师等法律职业者以及社会管理人才;教育培养方式是法学本科的法律素质教育由法学院承担,法律职业培训由法院、律师事务所等职业机构承担;教育内容是法学理论知识和法律规定以及有关人文知识,法学教育以本科教育为主;教育方法大多采用演绎法,强调教师系统地向学生讲授法律的基础知识,注重法律抽象思维训练;法学教育定位为法律素质教育,其法学本科教育属于通才教育。德国慕尼黑大学法律信息和法律哲学学院院长许迪曼伯恩德教授认为,德国法律教育模式的基本特点是把建立在高学术水准之上的大学教育和数年作为法律职员或实习生的实际工作有机结合起来,因此提供一种法律职业培训,使得法科学生在毕业考试之后可在所有法律职业领域独当一面。[2]

  法律思维既是法学教育的中心,也是法律职业能力的核心要素。国家司法考试,作为选拔法律人的手段,也首当以考查法律思维为重点。有学者认为,法律思维是法律人应有的基本品德。它成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带,成为法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。[10]作为国家法律职业准入制度的司法考试,它担负着选拔法律人才的使命,以法律职业能力的核心要素也即法律思维为中心展开考查,无疑是该制度的宗旨和目的所决定的。从一定意义上讲,以法官为典型代表的法律人,他们工作的性质不过是将抽象的法律规范具体运用到案件事实的过程。这个过程包括案件事实的认定、法律规范的找寻以及判决结果的给定。从客观事实转化为法律事实,从抽象的规范中解释出具体案件规则始终离不开法律解释的技术和方法。一旦没有既定的成文规则或先例可供遵循,法官即必须承担起依据法律精神进行法律漏洞填补和法律续造的工作。其间对法条背后深藏的法律意旨的探寻以及法律沉默与法律漏洞的识别等所有这些过程都是一个法律思维的展开和升华的过程。法律知识是这种过程的基础,法律信仰是这种过程的导向,法律技术是这种过程的工具或方法,法律思维就是这些思维要素得以运用和组合的推动力。没有法律思维的力量,这些东西充其量只能储存在法律人的大脑中并日见枯萎和消失,永远不可能转化为推动社会法治发展的动力。在信仰法律的前提下,一个具备法律思维的人必然具备一定的法律知识,因为离开了法律知识不可能形成法律思维;但一个具备了较为丰富法律知识的人,则不一定能形成法律思维,故而可能根本无法胜任法律人所面临的工作。所以,司法考试应当以考查司法过程中不可或缺的法律思维为中心,否则即不可能实现国家司法考试的制度价值。

  从以横向的世界法学教育既成模式的基本特征比较、纵向的中国法学教育模式构成元素生成机制分析以及中国法学教育制度的整体运行环境考察为视角,综合研究中国法学教育培养目标、教育培养方式、教育内容、教育方法等基本构成元素,可以发现,建国60多年以来,中国法学教育模式经历了从建国初期的苏联模式,到改革开放初期的大陆法系模式,又到市场经济体制时期的混合模式,再到科学发展观提出后中国特色模式初步形成的变迁过程。

  另一方面,以法律思维为中心推进法学教育与司法考试的互动和改良,并不影响法学素质教育与职业教育并重的目标。从法律思维的定义来看,有狭义和广义之分。有学者认为,法律思维就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[11]而有学者却认为,法律思维是法律职业者应当具有的‘独特的思维方式与优良的思维品质[12]有学者则从人的心理机制出发,认为法律思维是指与法律活动相关的限定思维、异态思维和‘我向思维等诸种思维类型,以及立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯和刺激他们法意识和法行为的因素;或者说与法律活动相关的感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认知活动和精神现象。[13]从广义的法律思维角度而言,法科学生在法学教育中所获得的法律意识、法律信仰、法律逻辑和法律思维将融入他们的世界观和方法论,影响他们所从事的政治、社会、经济和法律工作。法学教育将使他们具备不同于其他专业学生的特质和品性,潜意识里按照一个法律人的要求或习惯去思维,从一个法律人的角度去分析和处理将来面临的各类(包括但不限于法律方面的)问题,[14]从而获得更加公正合理的解决社会问题的方案及思路。可见,法律思维和法律信仰的形成有利于提升法科学生的综合素养,实现法学素质教育的目的。

  (一)新中国成立至文化大革命结束时期:借鉴苏联模式

  从狭义的法律思维角度而言,法律人在司法过程中所进行的法律解释、法律推理、法律论证和法律续造等都不可能脱离法律信仰和法价值的指导。法律规范主要是目的性规范,对法律目的的理解涉猎法律社会学和法哲学的东西。正如考夫曼所言:每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家,但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味,藉以扩大他的‘难题意识。[15]在考夫曼看来,法的实现经历了一个由法理念--法规范--法的过程,在这个发现法的过程中,法是逐步具体化的,是渐渐将法理念展开的过程。对法的本质的认识源于对法的先理解。也就是说,法律人的法哲学观和社会学理念将影响其对于法律思维的展开进路、模式和方法的选择。所以,法律适用过程,不可能单一依靠狭义的法律思维而取得成功。狭义的法律思维离不开广义法律思维的导向,形式的法律思维也离不开辩证法律思维的协助。当法律思维作为思维方式,它的一端便连接着法律的形而上层面,联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时,它的另一端便连接着法律的形而下层面,它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。[16]法律思维的这种包容性和层次性特点,为素质教育与职业教育相结合的法学教育模式提供了坚实的理论基础。可见,法律思维中心论,理应成为法学教育与司法考试互动的基础和平台。

  新中国成立后,新中国政治、经济、文化全面苏联化,法学教育也全面借鉴了苏联模。此时期中国教育模式的主要特征是:培养教育目标是政治素质过硬的无产阶级政法干部,法学教育立足以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导,为巩固人民民主专政,培养了解政策法令和新法学,为人民服务的法律工作干部;教育培养方式是法律院校独立承担法学教育任务,国家统一组织管理;法律职业不是一种专业,法学教育与法律职业是分离的;教育内容是讲授课程有法令者根据法令,无法令者根据政策如无具体材料可资根据参照,则以马列主义、毛泽东思想为指导原则,并以苏联法学教材及著述为教授的主要参考资料[3];教育方法主要是课堂讲授,强调教师的主导性,由苏联专家直接授课或者由经过苏联专家培训的中国法学教师授课。

  二、法学教育与司法考试相背离的根源--忽略了法律思维

  (二)有计划商品经济时期:学习大陆法系模式

  中国法学教育与司法考试关系的现状是:法学教育难以适应司法考试的要求,司法考试也衡量不了法学教育水平的高低;具备一定法学素养的人难以通过司法考试,司法考试通过者却感觉对法律知之不多。人们不禁要问:法学教育与司法考试同时作为法律人培养过程中相互联系的两个阶段或两种制度,为什么会出现如此偏离或冲突的关系?并且这种尴尬关系不仅出现在现阶段之中国,而且在德国和日本的法学教育历史上都曾出现过。德国法理学家魏德士在其名着《法理学》中以法学教学的焦虑--教育危机成为基础危机为题谈到了法学教育与司法考试的紧张关系,他分析后指出,法到底是什么,它为什么有效,法院如何以及更好地适用法律,对于这些问题,学生们应该在教学中掌握,他特别强调了任何适用法律的人都必须能够娴熟地运用法律概念、法律依据以及法律适用方法。[17]魏德士对于德国法学教育的分析,实际上已经给出了我国法学教育与司法考试紧张关系的基本原因:片面注重法律知识的传授和考查,忽略了法学作为实践理性的本质所要求的法律思维的教学和测试。相应地,对科学本身的理解决定着其教育计划。因为理论中的核心问题如果没有得到解决,就会演变成教育问题。[18]中国法学教育和司法考试都存在忽视法律思维的倾向和做法。

  1978年改革开放后,有计划商品经济逐步确立,执政党作出树立法制权威和加强法制教育的决定。高等教育提出以人的全面发展为教育目标,中国法学教育的模式逐步突破重政治素质、轻职业素养的苏联法学教育模式影响,呈现出德国等大陆法系国家法学教育模式的特征。此时期中国法学教育的基本特征为:培养教育目标是德智体全面发展的专业人才;[4]教育培养方式是通过多种形式、多种层次培养法律人才,教育培养形式包括全日制法学教育和成人教育等,教育培养层次包括中专、大专、本科、研究生等;教育内容是国家颁布的法律法规和法学理论知识及有关人文知识;教育方法主要是以教师讲授为主的课堂式,教师是教学活动的主导者。

  1.法学教育中法律思维理念模糊

  (三)社会主义市场经济体制建立时期:混合模式

  德国学者瓦特(AdolfWach)在说明当时德国法学教育的情况时说,不需要更多的论述,就可以发现,灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习,学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助这表明,大学课程缺乏教育力;对内容上的要求太多,而在培养学生认识能力上又做得太少。[19]中国法学教育也表现出与其相似之处:教育方法陈旧,教学内容体系庞杂以及忽视法律思维和方法的培养等。令人忧虑的是,产生上述现状的根源还没有引起人们足够的关注,或者说,人们所关注的还只是停留在事物的表象上。法学教育是素质教育还是职业教育的争议仍然成为法学教育范畴的主要议题,法律思维的培养还没有被提高到一定高度来认识。其实,不论是素质教育还是职业教育都可以统一于法律思维培养过程。采用职业教育模式的英美法系国家,从来也是反对讼棍式培养目标和方式的。耶鲁法学院,被誉为总统的摇篮,公然宣称,它要栽培的,是政经强人,而不仅仅是律师。法律思维是一个包容法律知识、法律意识、法律信仰、法律伦理、法律方法、法律哲学等许多方面,涉及政治、法学、社会学、管理学等诸多学科的综合体。法律思维的培养必然包括人文素养和职业技能的养成。从更宏观的视角来看,法治国家本质上就是法律思维方式的存在和体现。春秋时期的管仲曾说:法律政令者,吏民规矩绳墨也。[20]法者,天下之程式,万事之仪表。[21]所以,法律思维培养适应了我国市场经济和法治国家建设的发展需要,对于树立法律信仰和权威,促进立法、执法、守法和司法各项工作均具有重要意义,同时,更是满足和顺应了法律人职业伦理和技术提升的需要。然而,法学教育界却将更多的精力牵扯到关于素质教育和职业教育的争议之中,忽略了法律思维在培养国家各类人才方面的重要意义,从而在一定程度上妨碍了法学教育理念和方法的改革以及教育水平的提高。

  伴随着市场经济的建立和发展以及依法治国方略的逐步实施,人们的思想观念特别是法制观念发生了深刻变化。以法律职业教育为法学教育典型特征的普通法系国家的教育模式被借鉴引入,与传统法学教育中苏联模式的教师主导型和大陆法系模式的素质教育目标特征融合一体,形成社会主义市场经济体制时期的中国法学教育的混合模式。

  值得注意的是,国内一部分学者仍在坚持狭义地理解法律思维,认为法律思维是法律职业者或法律人所独有的思维,离开了法律职业,法律思维就不可能真正形成,或者被体验和感知。[22]这种认识,从职业主义的视角,有利于人们更加清楚地认识司法过程中法律思维的特性和养成路径。但不可否认,在我国素质教育和职业教育并重的法学教育模式和观念下,这种职业视角的法律思维认识,相对于法学教育或教学难免表现得过于狭隘或偏激,从而进一步导致关于法律思维培养的认识混乱和理论底气不足。其实,法律思维并不是单纯的法律推理中的逻辑思维能力。耶林早在1865年于《罗马法精神》第三卷中就言道:对逻辑的整体崇拜,使法学变成法律的数学,是一种误解。不是逻辑所要求的,而是生活、交易、是非感所要求的,必须实现[23]司法过程之外,立法、执法、守法以及政治、经济和行政管理工作都离不开法律意识和法律信仰等法律思维要素。狭义的法律人及法律思维的观念,可能会影响我国法学教育过程中对法律思维的认识和培养。这只是问题的一个方面;另一方面,长期以来我国法学教育职业化和专业化传统的缺失,也导致了法学教育过程中对法律思维培养认识的不清和给力不足。在计划经济时代,法学附属于政治学,政法不分家,法学专业的培养目标被严重政治化,谈不上法学教育职业化;法学院、系恢复建制以后,特别是上世纪80、90年代,主要是行业办学,法学专业培养目标的职业化特点相对明显,但由于国家各类管理人才的奇缺,法政学院的毕业生也有很大一部分充实到了国家各级各类行政和经济管理机关,从而使职业化教育受到影响。从上世纪末期开始,法学专业招生人数不断扩张,能够通过国家司法考试从事法律职业的人数比例则严重偏低,大部分毕业生面临进入行政机关和企事业单位就业,法学教育的职业化更加困难。可见,法律职业化教育传统的缺失直接影响了法学教育中法律思维的训练和养成,导致无论广义说的法律思维培养,还是狭义说的法律思维在法学教育过程中的地位,均受到严重挤压和削弱。法学教育中法律思维培养的缺位必然导致与司法考试的背离或脱节。

  中国法学教育混合模式的基本标志是:培养教育目标从以通才教育为主,开始走向通才教育与职业教育的兼顾;教育培养方式虽继续延续了多种形式、多种层次培养法律人才的模式,但逐步转向以法学本科、法学硕士和法学博士教育为主体,其他学历教育为补充,以全日制教育为主,以其他形式为辅助;教育内容以国内法为主,兼顾外国法及国际法,法学本科教育的14门核心课程统一化;传统讲座式教育方式受到挑战,实践性教学方法开始引入。

  司法考试中法律思维测试缺失

  (四)科学发展观指导下中国特色社会主义模式

  年以来,国家实施的统一司法考试还是更多地关注对法律和法条知识的考查,总体上忽略法律思维水平的测试。考试重点的偏离,必然降低司法考试的信度和效度。[24]首先,从不同学历的应试者通过率来看,现在流行的说法是:博士考不过硕士,硕士考不过学士,学士考不过专升本的学生;[25]其次,从司考通过者的真正水平来看,尚无法满足司法实践的需要,许多通过国家司法考试进而成为了法官和律师的人的业务能力也是令人怀疑的。再次,很多参加过司法考试的人认为,考试能否通过一部分要靠运气。有的人选对了答案,却不知为什么;很少有人敢保证,这次通过了,下次还能通过。这些事实和现象说明,现行司法考试的信度和效度堪忧,没有也不可能实现司法考试的价值和目标。问题的结症在于:司法考试从内容到形式都没有充分考虑和反映司法过程中法律思维的要求与特点。

  在中国法学教育经过从停滞到恢复,从逐步发展到规模化发展之后,人们对法学教育繁荣背后予以忧虑和思索的同时,也开始了对法学教育中国模式的定位思考。在摒弃以政治代替法律的苏联模式之后,英美的法律职业教育模式和大陆法系的法律素质教育模式究竟哪个更适合中国?在见仁见智的争论中,第一要义是发展、核心是以人为本、基本要求是全面协调可持续、根本方法是统筹兼顾的科学发展观,从宏观上引领中国法学教育从规模化发展适时进入发展调整时期,全面总结新中国成立、特别是改革开放以来中国法学教育的经验与教训、成功与不足,探索出了走中国特色社会主义法学教育模式之路。

  一是司法考试的内容和命题理念忽略了法律思维测试。司法考试应当考什么?这是由司法考试的目的和性质所决定的。但是,不管司法考试性质如何定位,[26]司法考试通过者都要或者可能要从事司法工作,这是肯定的。所以,司法过程所需要的知识和能力才是必须和重点加以考查的内容。而在知识和能力两者关系的处理上,基本技能考查应当摆在首要位置。一个具有较高司法职业技能的人可以推定其具有一定的法律知识。反之,则不尽然。所以,一个法律职业人最基本的技能就应当是司法考试考查的重中之重。法律职业能力,其核心要素,就是法律思维能力,包括法律信息知识、言辞技能、法律解释技能、法律推理和法律续造技能等,当然,法律思维的运行离不开法律信仰和职业道德的养成。可是,现行司法考试对于法律职业技能或法律思维的考查却没能体现出应有的重视。司法考试考查的重点仍然是对法律法规条文的准确记忆和一般理解。考生只要做到对条文的识记就能应付绝大多数的客观题,对考生所谓的法学理论素养、法律思维与司法职业伦理的全方位考查基本仍处于想象阶段。尽管这几年理论思维测试的份量有所增加,但依然不能满足考查学生法律思维能力的要求。[27]比如,从历年的案例型考题来看,不论是客观题还是主观题,都没有重视案件事实认定环节,而直接通过题干假定案件的法律事实。其实,从案件事实到法律事实是一个艰苦、反复的法律思维过程,也是最能体现一个法律人水平和职业能力的重要环节,但却在历年司法考试中都没有涉及。对法律思维能力测试的缺失是显而易见的。

  中国法学教育从新中国成立至文化大革命结束后的苏联模式,到有计划商品经济时期的大陆法系模式,到社会主义市场经济体制时期的混合模式,再到科学发展观指导下的中国特色社会主义模式的初步形成,不仅记录了中国法学教育的发展轨迹,同时也反映出时代对法学教育的需要和需求。应当清楚地认识到:虽然苏联模式、大陆模式、混合模式和中国模式有着较大的差异,但是,历史是延续的,每一种模式在当时的年代都发挥过积极的作用,都是中国法学教育发展前进的历史基础。就像法学教育的中国模式仅是初步形成,随着中国特色社会主义事业的进一步发展和社会主义法治国家建设的继续推进,法学教育的中国模式必将逐步走向成熟和完善。这是因为,虽然同一种法学教育模式的基本特征不会改变,但是构建法学教育模式的制度或者规则处于一种发展而非静止的态势。

  二是司法考试的题型和答题要求设计不利于法律思维空间的拓展。目前司法考试的形式乃是采取一次性书面考试,且以客观试题为主,占到分值的75%,占题量的98%。以2009年司法考试题为例,即使是7道主观试题中的5道案例分析题,充其量也只是变换形式的法条考查,而根本没有触及司法环境下的司法能力的模拟测试。即便是对法条--法律三段论的大前提的考查,也是简单而肤浅的,仅仅是对已有法律条文和司法解释的应答式检测,即一个题干所给出的案例总是对应着一个相应的选项。应试者只要根据对条文的记忆和理解找出这种对应关系即可。如此考试充其量只是一个知识再现和迁移,无法和现实司法过程中法律发现过程的复杂性和创造性相提并论。命题者为了增加考题难度,以达到其所谓的选拔法律人才的目的,就不得不限制考试时间、增加考试题量(除去答案涂抹的时间,大约1.5分钟要做完一道题。这意味着,一分多钟要解决一个案件),设计偏题和怪题,从而进一步偏离了司法考试以司法职业能力考查为重点的基点和要求。这样的一次性书面考试必然增加那些不具备法律职业能力者通过司法考试的可能性,极大的降低了国家司法考试的信度和效度,以至于有人感叹,司法考试所考查的只不过是记忆力和意志力,难以完全满足考察法律思维能力和水平的需要。[28]以至于有人戏称,司考(司法考试)无思考。司法考试中对法律思维测试的缺失不仅降低了考试的信度和效度,削弱了司法考试的选拔功能,而且直接导致了与法学教育的偏离和冲突,不利于二者的良性互动。

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